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淺析仲裁制度中的意思自治原則

時間:2011-06-01 00:48來源:[標簽:出處] 作者:[標簽:作者] 點擊:
摘要: 意思自治是國際民商事仲裁中的重要原則。本文論述了仲裁制度中意思自治原則的含義以及仲裁制度中確立意思自治原則的必要性,并針對我國仲裁法對意思自治進行的不當限制提出了修改建議。 關鍵詞: 仲裁/意思自治/限制 意思自治原則是仲裁制度中的一個最

摘要: 意思自治是國際民商事仲裁中的重要原則。本文論述了仲裁制度中意思自治原則的含義以及仲裁制度中確立意思自治原則的必要性,并針對我國仲裁法對意思自治進行的不當限制提出了修改建議。

 

關鍵詞: 仲裁/意思自治/限制 

 
 
      意思自治原則是仲裁制度中的一個最基本的原則,在整個仲裁活動中起主導作用,是仲裁制度賴以存在的基石。它不僅反映了仲裁制度的基本特點,也是仲裁制度區別于民事訴訟的一個顯著標志。我國現行《仲裁法》自1994年8月31日頒布以來,實現了仲裁制度由行政仲裁向民間仲裁的突變,意思自治原則也得到了比較充分的體現和貫徹。然而,受過度追求制度化、法律化的影響,現行仲裁法中還存在種種不當限制當事人意思自治的規定。本文擬就這一問題談談自己的看法。
      一、意思自治原則的含義
      仲裁制度中的自愿原則來源于私法中的意思自治原則。意思自治思想最早可以追溯到古羅馬法,但“羅馬法并沒有將意思自治原則提到民法特別是合同法的基本原則高度來看待,換言之,羅馬法雖然孕育了意思自治思想和精神,但并未將意思自治抽象為私法原則。”[1]意思自治原則由16世紀法國法則區別說的代表人物杜摩林(Dumoulin,1500~1566)在其所著的《巴黎習慣法評述》一書中創立。資產階級革命成功后,自由主義和個人主義思想受到充分尊重,私法自治思想得以廣泛傳播。歐洲大陸以及英國、美國、日本等國的立法和司法實踐已經廣泛采納了這一理論。被譽為契約自由典范的1804年《法國民法典》第1134條規定:“依法成立的契約,在締結契約的當事人間有相當于法律的效力。”除非該契約違反了該法典第6條所說的公共秩序或善良風俗,才不具有法律效力。
      意思自治原則雖然源于被視為合同法“靈魂”的“契約自由”原則,合同領域的意思自治卻產生了溢外效應,在其他領域獲得了新的生長土壤。繼合同之后,意思自治原則逐漸被適用于侵權、婚姻家庭、物權、遺囑繼承、國際民商事案件的管轄等領域,并“君臨”國際商事仲裁制度,成為其中的基石性原則。國際私法中,在決定合同法律適用的理論中,有主張契約準據法可由當事人自行選擇的“意思自治”理論或稱“當事人自治”說。[2]在程序法中,國際民商事案件的管轄也可以當事人的意思作為根據,即協議管轄,也稱作“當事人意思自治”。[3]除此之外,“當事人意思自治原則還逐漸滲透到民商事糾紛的解決過程中,在訴訟及訴訟外糾紛處理方式上,其結果是當事人雙方的合意對于糾紛的解決起越來越重要的作用。”[4]
      意思自治的主旨即當事人有權依其自我意志作出自由選擇,當事人的自我意志是約束其契約關系的準則,當事人可以而且應該對依其自我意志作出的選擇負責。意思自治離不開契約,當事人的自我意志、自主選擇都應當以契約為載體。無論是選擇準據法還是國際民事訴訟中的協議管轄,都是依當事人之間的契約才可以“意思自治”。仲裁制度也不例外,仲裁協議或者合同中的仲裁條款都是契約的主要表現形式。
      意思自治原則的另一層含義即對意思自治的限制。一項原則的確立應當兼顧問題的各個方面,綜合事物的各種特性,應當避免內容單一可能導致的失之公允。原則應當是一個內涵確定的價值目標,并由各種相互聯系又相互制約的要素結合而成的有機體。“意思自治”作為一項原則,其內容也應當是全面的。歷史上,無論是學說還是實踐,對意思自治的弘揚和對意思自治的限制總是相伴而生,同時并存的。早在提出“意思自治”學說時,杜摩林就指出,那些具有強制性的習慣,是不能依當事人的意思而排除其適用的。因此,作為法律原則,“意思自治”本身就包含著“當事人自主選擇”和“不得違反強行法的規定”兩層含義。意思自治是自由和限制的矛盾統一體。
      其一,“意思自治不是任意的、絕對的,而是要在法律和社會公序良俗允許的范圍內運用才是有效的。”[5]由于過分地、片面地維護表面的民事主體的意思自治,致使在合同領域不考慮雙方當事人的經濟地位和經濟實力,引發了壟斷資本主義經濟時期許多實質的不公平現象。而這一時期的法律也由個人本位發展到社會本位,國家逐漸開始對意思自治原則加以規制。1900年的《德國民法典》在確立意思自治原則的同時,強調以原則性規范控制法律行為,主張將國家統制性法規和公序良俗原則引入對意思自治的控制機制,創“私法干預”之先河。
      其二,意思自治的效力并非來自于行為人的意志或觀念道德因素,而是法律規則確認的結果。這也是法律對意思自治原則的干預和控制的表現。法律范圍內的自由,當然受法律的規范和制約。意思自治要符合法律的規定和社會公序良俗的要求才能有效,才能實現民事主體預期達到的法律效果。因此,意思自治的效力是來自于法律對其的確認。
      二、仲裁制度中意思自治原則的表現
      意思自治不僅在實體法領域獲得高度的認可,還逐漸滲透到民商事糾紛的解決過程中,并深刻地影響著糾紛的解決方式及解決過程。仲裁就是一種深受意思自治影響的訴訟外解決糾紛的方式。在現代仲裁制度中,當事人之間的合意對于糾紛的解決甚至可以起到決定性的作用。意思自治原則也成為現代仲裁制度存在的基礎。意思自治在仲裁制度中包含兩個方面的內容:一方面,當事人有權決定采用仲裁方式解決民商事爭議以及仲裁解決爭議的程序制度;另一方面,當事人的意思自治不能違背社會公共秩序和善良風俗。意思自治對仲裁制度提出了下列具體的要求:
      1.仲裁法應當確認當事人在不違反法律基本原則的限度內有為自己設定仲裁方式、從事程序上的法律行為(如簽訂仲裁協議、仲裁員協議)的意思自由,并賦予其效力性。仲裁協議是仲裁制度中當事人意思自治的集中體現。當事人協議將爭議提交仲裁解決,即受自己這一意思自治行為的約束,不得再向法院起訴。有學者主張當事人與仲裁員之間的關系也是一種契約關系,即仲裁員協議或稱仲裁人契約,是基于仲裁職務的委托要約與承諾而成立的契約關系。[6]筆者同意這一理論,在當事人分別選定一名仲裁員的場合,因仲裁協議原承認當事人分別選定一名仲裁員,故一方當事人如未對對方當事人選定的仲裁員為不適當的聲明,即可視為對對方當事人所選定的仲裁員予以承認,因此一方當事人所選定的仲裁員與對方當事人之間可認為也成立了仲裁員協議。[7]在仲裁協議中,當事人意思自治的內容是排除法院管轄

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